Anayasanın 17. hususuna nazaran, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin beden bütünlüğüne dokunulamaz; isteği olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Anayasada tarifli bu hakkın istisnalarından birisi; kuşkulu yahut sanığın vücut muayenesinin yapılması, tıbbî incelemelerde bulunmak üzere bedenden, kan yahut gibisi biyolojik numunelerle, saç, tükürük, tırnak üzere örneklerin alınmasıdır. Bir suça ait kanıt elde edilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için bu süreçler mecburî da olabilir fakat bu mecburilik, hekimlik etiği ve insan hakları bakımından kimi sıkıntıları da beraberinde getirmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda vücut muayenesi ile ilgili özel kararlar öngörülmüştür. Ayrıyeten Adalet Bakanlığı tarafından bahis ile ilgili olarak “Ceza Muhakemesinde Vücut Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” ismiyle bir de idari düzenleme çıkarılmıştır.
Bu Yönetmelikte vücut muayenesi ve bedenden örnek alınmasının yol ve temellerine ait kararlar de yer almaktadır. Örneğin Yönetmeliğin 4. hususunda kuşkulu yahut sanık üzerinde iç vücut muayenesi yapılabilmesinin kuralları belirlenmiştir. Buna nazaran iç vücut muayenesi Cumhuriyet savcısı yahut mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim yahut mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmektedir. Keza birebir hususa nazaran kuşkulu yahut sanığın iç vücut muayenesi fakat tabip tarafından yapılabilir ve muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sıhhatine açıkça ve öngörülebilir ziyan verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
Gerçekten de Yönetmelikte ve Kanunda aranan bütün koşullar bir ortaya gelmesine ve yeniden kuşkulu yahut sanık bu hususta aydınlatılmış olmasına karşın, bu şahıslar yeniden de muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına istek göstermeyebilir. Bu durumda yapılacak süreçlerin neler olduğunun bilinmesi doktorlar bakımından ehemmiyet taşımaktadır.
Bu noktada sıhhat vazifelilerinin isteği olmayan şahısları muayene etme ya da bu bireylerden biyolojik örnek alma konusunda güç kullanma yetkisine sahip olmadıklarını bilmeleri gerekmektedir. İlgilinin muvafakatinin bulunmadığı durumlarda hakim, mahkeme yahut savcının muayeneye ya da örnek alınmasına ait kararının infazının (yerine getirilmesi) sağlanması misyonu Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiştir. Bu nedenle, gibisi durumlarda sanık yahut şüphelinin olmadığı kesinlikle ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmelidir.
Ancak sorun bu bildirim süreciyle de çözülmeyebilir. Savcının ikazı yahut bu konuda kolluk görevlilerince güç kullanılması kararına karşın sanık ya da kuşkulu muayeneye yahut bedensel teşebbüste bulunulmasına istek göstermeyebilir. Bu durumda doktorun izlemesi gereken yol hukuken tartışmalıdır. Tabip bu evrede savcı, hakim yahut mahkemenin kararını mı uygulamalı yoksa insan hakları hukuku çerçevesinde zorla muayene ve süreç yapılmasını ret mi etmelidir?
Bu noktada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen Jalloh v. Almanya kararının yol gösterici olacağı kanaatindeyiz. Bu karara mevzu olay şöyle gelişmiştir: Sierra Leone asıllı Abu Bakah Jalloh isimli bir şahıs, Alman polisi tarafından izlemeye alınmış ve bu kişinin iki kere ağzından çıkardığı küçük bir plastik poşeti eline aldıktan sonra bir öbür şahsa verdiği görülmüştür. Sonrasında birebir kişi gözaltına alınmak istendiğinde ağzındaki bir objeyi yuttuğu polis tarafından görülmüştür.
Bu olgu Alman savcı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak kıymetlendirilerek Abu Bakah Jalloh ilgili polis nezaretinde hastaneye gönderilmiş ve tabip tarafından anamnezi alınmış (Jalloh bunu kabul etmemektedir) ve polis zoru kullanılarak uygulanan nazogastrik sonda ile tuzlu su ve ipeka şurubu verilmiş ve ardından apomorfin injeksiyonu tatbik edilmiş, Jalloh daha sonra yuttuğu plastik poşeti kusmuş, poşet içeriğinin yapılan tahlilinde içinde kokain olduğu tespit edilmiştir.
Abu Bakah Jalloh tutuklanmış, tutukluluğun başında iki hafta boyunca burun kanaması olmuş, cezaevindeyken yapılan gastroskopi sürecinde asit reflüsüne bağlı olarak özofagus alt kısmında irritasyon görülmüş ancak tabip raporunda bu durum açıkça nazogastrik sonda kullanımı ile ilişkilendirilmemiş, nedensellik bağı kurulmamıştır.
Daha sonra Abu Bakah Jalloh bu sürecin hukuka ters olduğu tezinde bulunmuştur. Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 81a unsuruna nazaran, sıhhati bakımından tehlike oluşturmadığı surece, isteği olmasa bile kuşkulu ya da sanık üzerinde bedensel teşebbüste bulunulabilmektedir. Somut olayda bu kanunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda görüş ayrılıkları olmakla birlikte Alman Mahkemeleri uygulamayı hukuka uygun kabul etmiştir.
Bu süreçle ilgili tabipler ortasında da uygulamanın kişinin sıhhati bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığı konusunda farklı görüşler bildirilmiş, sonuçta husus AİHM’nin önüne gelmiştir. Mahkemenin büyük dairesi yaptığı kıymetlendirme sonucunda yediye karşı on oyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. hususunun ihlali olduğu istikametinde karar vermiştir. Mukavelenin 3. unsuru azap yasağını düzenlemektedir. İlgili hususa nazaran, hiç kimse azaba yahut insanlık dışı, aşağılayıcı muamele yahut cezaya tabi tutulamaz.
Bu karar ışığında tekrar bahse dönersek: Öncelikle bir konunun altını çizmekte fayda bulunmaktadır. Doktorlara, bilhassa kanıt elde etme emeliyle kuşkulu yahut sanık üzerinde bedensel bir teşebbüs yapılmasına yönelik yargı kararı ulaştığında, bireylerin isteğinin olup olmadığı kesinlikle sorulmalıdır. İsteğin olmadığı durumlarda zorla rastgele bir teşebbüste bulunulmamalıdır. Bu etapta yapılması gereken durumu yazılı olarak Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmektir. Lakin şahsın isteği olmamasına karşın Savcılıkça yeniden de güç kullanma kararı verilir ise doktorun izlemesi gereken yol konusunda maddede (Alman Ceza Muhakemesi Kanunundaki gibi) açık bir karar bulunmamaktadır.
Somut olayın ne olduğu değerli olmakla birlikte, AİHM’nin zorla nazogastrik sonda ve emetik ilaç uygulanmasını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin azap ile ilgili unsuruna ters bulduğunu bir defa daha hatırlatmakta fayda bulunmaktadır.